앤터닌 스칼리아 : 로렌스 대 텍사스 (1)

 

로렌스 대 텍사스 (반대의견)

앤터닌 스칼리아

 

본문

 

스칼리아 대법관이 반대하고, 대법원장과 토마스 대법관이 동조하다.

 

“자유는 의심의 사법에 주저앉지 않는다.” 플랜드 패런트후드 대 케이시 (1992). 이것은 가까스로 십 년 전에 로 대 웨이드 (1973)를 파기하려는 자들을 향한 이 법원의 보무당당한 응답이었다. 오늘, 바우어스 대 하드윅 (1986)을 뒤집기 위해 장장 17년 간의 대소동을 벌여왔던 자들에게 이 법원은 전혀 뜻밖의 대답을 내주고 있다. 안정과 확신에의 요청은 아무런 지장도 주지 않는다.    

 

오늘의 판결문은 대체로 그 실제적인 결정요지—해당 텍사스 주법은 합리성 심사 하에서 청구인에 대한 적용을 “정당화할 수 있는 어떠한 적법한 국가이익도 진전시키지 않는다”는 결론—와는 분단되어 있다. 전게, 18면 (합리성 심사기준 하에서 바우어스 판결이 조지아 주의 동성간 성행위 금지법을 유지한 범위 내에서 이를 파기하면서). “기본적 명제”(전게, 4면)와 “기본적 판결”(같은 곳)에 관한 논의는 서슴지 않고 있지만 적법절차 조항 아래에서 동성간 성행위가 “기본권”에 해당한다고 딱 집어서 공언하고 있는 것은 아니고, 동성간 성행위가 “기본권”이라고 전제할 때 텍사스 주법을 그 상응되어야 하는 기준(엄격심사)에 붙이고 있지도 않다. 그러므로 이 법원은 바우어스의 취지를 파기하면서도, 그 중추가 되는 법적 결론만큼은 기이하게도 얼버무리고 있는 것이다. “피청구인은 동성간 성행위를 수행할 수 있는 기본권을 선포할 것을 우리에게 요구하고 있다. 그것만은 차마 어려울 것 같다.” 478 U.S., 191면. 그 대신, 이 법원은 청구인들의 행위를 “그들 자유의 행사”라고 그저 언명한 뒤에—물론, 틀림없이 그렇다—이 사건을 넘어서 거족적인 함의를 가지게 될 유례가 없는 갈래의 합리성심사로 달음박질하고 있는 것이다. 전게, 3 면.

 

I

 

고작 17년 전에 바우어스 대 하드윅에서 내려진 판결을 아무 거리낌이 없이 추궁하려는 몸서리쳐지는 야단에서부터 시작해야 옳겠다. 나 자신으로 말할 것 같으면, 헌법소원심판에서 덮어놓고 선례구속의 원칙이 관철되어야 한다고 믿는 편은 아니다. 그러나 그 원칙을 몰아붙이는 바에 있어서 조작적이지 않고 일관되어야 한다고 믿기는 하는 것이다. 파기환송을 지시하는 금일의 판결문은 오늘 다수파 중 세 사람이 플랜드 패런트후드 대 케이시에서 작성한 선례구속의 원칙에 대한 찬가를 마땅히 금그어 놓으려는 하등의 시도 뿐 아니라 언급조차 않고 있다. 거기서, 선례구속의 원칙이 사법적 창안물로서의 낙태권을 보지하는 것을 의미하던 때에, 로에 가해지는 광범한 비난은 로를 재확인할 강력한 빌미가 되었던 것이다:

 

“사법적 의무를 다함에 있어서 로에서 나타나고 있는 것과 같은 몹시도 첨예한 분규를 해소하는 식으로 사건을 심사할 때[,] ... 법원의 결정은 보통의 평범한 사건의 심사와는 차원을 달리하는 일이 된다. ... 십자포화 가운데 가장 강력한 이유 없이 무심코 파기하는 것은 ... 이 법원의 정통성을 돌이킬 수 없이 온통 파괴할 것이다.” 505 U.S., 866-867면.

 

그런데 오늘 로와 마찬가지로 “몹시도 첨예한” 쟁점을 해소하는 바우어스를 향한 대대적인 반대는 바우어스를 파기해야 하는 구실로서 제시되고 있다. 전게, 15-16면 참조. 그리 함으로써 “실행 불가능한 것으로 적발되었”는지에 대한 (케이시에서 행해졌던 바와 유사한) “시시비비” 또한 따라서 초토화된 것이다. 케이시, 상게, 855면.

 

선례구속의 원칙에 대한 오늘의 이 같은 접근법은 (“몹시도 첨예한” 판결을 포함해) 오판된 선례를 장사 지내라는 초대장이 되고 있다. 만일, (1) 후속 판결들에 의해서 그 기반이 “침식”되었을 경우, 전게, 15면; (2) “엄중하고 끈질긴” 비난과 맞닥뜨렸을 경우, 같은 곳; 그리고 (3) 파기를 경계해야 할 정도의 “개인적 및 사회적인 의존”을 견인하지 않은 경우, 전게, 16면. 그런데 오늘의 다수파가 분명히 폐기를 고려하지 않고 있는 로 또한 못해도 바우어스만큼은 이 조건들을 수월하게 만족시킨다는 데 그 문제가 있다.

 

(1) 좀 이탈하는 것이지만, 첫째 인자에 관해서 말하자면 플랜드 패런트후드 대 케이시가 바우어스 (또는 다른 어떤 선례)의 결론에 “역력한 의심을 드리운다”는 이 법원의 주장은 터무니없는 것이다. 전게, 10면. 그 결론에 관한 한, 케이시는 로에 비해서 덜 포괄적인 낙태권을 용납했을 뿐이었고, 로는 바우어스가 결정될 때 이미 법적으로 확립되어 있었다. 그리고 만일 법원이 케이시의 결론이 아니라, 인생의 현묘玄妙를 운운해 놓은 예의 그 이름난 귀절의 췌언을 지칭하는 것이라면, 전게, 13면 (“‘제 나름대로 존재의 개념, 의미의 개념, 삼라만상의 개념 그리고 인생의 현묘를 정의할 수 있는 권리야말로 자유의 핵심을 에워싸고 있는 것이다’”), 이는 필경 우리 사법의 총화에 모조리 “역력한 의심을 드리우”는 것이거나 (아마도 더 타당한 해석으로는) 아무런 법적 의미를 지니지 않는 것이라 할 것이다. 나부터도 개념들을 “정의할 수 있는 권리”를 제한하려고 하는 법에 대해선 들어본 바 없다. 그리고 만일 그 귀절이 저 스스로 정의 내린 “존재의 개념 등”에 기초해서 행위된 바를 정부가 규제할 권능을 문제시하는 것이라면 이는 실로 법치를 삼키워버린 귀절이라 해야 한다.

 

로머 대 에반스 517 U.S. 620 (1996)가 바우어스의 합리성심사 판시사항의 “근간”을 “침식”했다는 이 법원의 주장에 대해서는 길게 입방아를 찧을 흥미가 없다. 로머, 640-643면 참조 (스칼리아 대법관의 반대의견). “실체적 적법절차”의 법리 하에서 합리성심사를 초과하는 보호를 받기 위해서는 해당 권리가 “국가의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박은” 기본권이어야만 한다고 결론 지었던 워싱턴 대 글룩스버그 521 U.S. 702, 721 (1997)에 의해서 “침식”되기는 로나 케이시가 피차 마찬가지였던 것이다. 말할 것도 없이, 로와 케이시는 낙태할 수 있는 자유가 우리 나라 전통에 뿌리박은 것이었다는 사실을 확립하려는 시도조차 없이 낙태에 대한 제한을 기꺼이 더 강화된 심사로 함몰시키는 부산을 떨었던 것이다.  

 

(2) 바우어스는 “그 역사적 전제에서뿐만 아니라 논리전개의 모든 면에서 엄중하고 끈질긴 [비난]”에 짓눌려 왔다고 이 법원은 말하고 있다. 전게, 15면. 그 비역사적인 지탄이 구체적으로 무엇이었는지 그리고 법원이 그 비난들에 대해서 동의하기는 하는 것인지에 관해서는 한사코 말해지지 않고 있다. 다만 두 권의 책들이 그 전거로서 언급되어 있을 뿐이다. 같은 면 참조 (C. 프리드, 질서와 법: 레이건 혁명을 변론하기-내가 겪은 것들, 81-84면 (1991); R. 포스너, 성과 이성理性, 341-350면(1992)을 인용하면서). 로도 마찬가지로 (그리고 그 연장으로서 케이시도) 오늘 이 법원이 인용하는 두 논자의 맹공을 포함해서 극심한 질정과 맞닥뜨렸음은 물론이다. 프리드, 상게, 75면 (“로는 뒤틀린 판결의 대표주자격이다”); 포스너, 상게, 337면 (“[대법원의] 로 판결은 ... 사법 판결문의 전문적 기준에 미급하는 사단을 내고 있다.”); 포스너, 판결문의 작성, 시카고대학교 법학전문대학원 리뷰, 1421, 1434면 (1995) (로 판결을 “어리버리한 억설”이라고 야유하면서).

 

(3) 여실히 파기될 법한 바우어스를 각별히 흔들 수 없는 지반을 가진 로의 처분과 구분해주는 것은 이제는 셋째 인자 밖에 남지 않게 되었다. “그 결론의 파기를 경계하지 않으면 안 될만큼 바우어스에 대한 개인적 및 사회적인 의존이 심대했던 것은 아니었다”고 법원은 발언하고 있다. 전게, 16면. 바우어스에서 재확인되었으나 오늘 폐기되는 원칙들에 대한 “사회적인 의존”은 대대적인 것으로 내게는 비친다. 이루 헤아릴 수 없는 사법적 판결과 입법적 행위들이 특정 성적행위들은 “부도덕하고 용납될 수 없다”는 지배적 다수의 믿음이 규제의 합리적 근간을 구성한다는 유구한 명제에 의존해 왔다. 윌리엄스 대 프라이어, 240 F.3d 944, 949 (제11항소법원, 2001) (“공중도덕의 조형과 보호는 ... 합리성심사 기준 하에서 말할 것도 없이 정부의 적법한 보호법익”이라는 근거에 의지해서 성인용품 판매에 관한 앨러배마 주의 금지를 수긍하는 데 있어서 바우어스를 원용하면서); 밀너 내 앱플, 148 F.3d 812, 814 (제7항소법원, 1998) (“입법부에게는 특정가능한 피해의 예방에 국한하지 않고 도덕적 고려를 바탕으로 입법할 수 있는 권리까지가 주어져 있는 것이다”는 명제를 바우어스로부터 인용하면서); 홈즈 대 캘리포니아 124 F.3d 1126, 1136 (제9항소법원, 1997) (동성애 행위를 감행한 자를 군복무에서 배제하는 연방 법률들 및 규제들을 수긍함에 있어서 바우어스에 의존하면서); 오웬스 대 매릴랜드, 352 Md. 663, 683, 724 A.2d 43, 53 (1999) (“특히 혼외 관계를 포함해서 성행위를 수행할 수 있는 헌법상의 권리는 존재하지 않는다”고 판시함에 있어서 바우어스에 의존하면서); 셔먼 대 헨리, 928 S.W.2d 464, 469–473 (텍사스, 1996) (간통을 범할 수 있는 헌법적 권리가 있다는 주장을 부정함에 있어서 바우어스에 의존하면서). 더군다나 인디애나 주의 공공외설죄 조항이 “질서와 도덕의 수호에 대한 정부의 상당한 보호이익”을 진전시킨다고 반스 대 글렌 씨어터, 501 U.S. 560, 569 (1991)에서 결론지을 때 우리 자신부터도 바우어스에 대규모적으로 의존하고 있었던 것이다. 같은 면 (상대다수의견); 575면 또한 참조 (스칼리아 대법관의 별도동의 의견). 중혼, 동성혼, 근친상간, 매춘, 수음행위, 간통, 사음邪淫, 수간, 외설물을 금지하는 주법들은 마찬가지로 도덕적 판단에 기반한 입법을 정당화한 바우어스에 비추어서만 지탱될 수 있는 것이다. 오늘 판결에 의해서 이 모든 법률들은 싸그리 털어버려지는데도 본 법원은 이들 법률이 자신의 결정의 적용에서 배제되는가의 눈금을 정하려는 시늉조차도 않고 있다. 전게, 11면 (“자유가 성과 관련된 사적인 삶의 영역에서 성인이 저 자신의 삶을 결정할 수 있는 실질적인 보호를 제공한다는 자각이 확대되고 있”음을 설시하면서 (강조는 추가)). 전통적인 “도덕” 위반 범죄들 가운데서 동성애 행위만을 구별해서 취급하는 일의 불가능성이야말로 바우어스가 합리성 심사를 배척한 핵심 논거였다. “이 법은 도덕관념에 참으로 뿌리를 내리고 있는 것이고, 만일 도덕적 기호와 직결되는 모든 법령들이 적법절차 조항 하에서 무효화되어야만 한다면, 법원들은 대단히 분주하기 이를 데 없을 것이다”고 바우어스는 판시하였던 것이다. 478 U.S., 196면.

 

자아, 그러니 바우어스의 파기가 수반하는 사회 질서의 산란散亂은 얼마나 대규모적일 것이냐. 로를 걷어 치우는 것은 각 주가 제가끔 낙태의 허용과 제한에 관련하는 입법적 결정을 내려왔던 1973년 이전 수세기를 존속해 온 체제를 회복시키는 것인 만큼 이에 결과하지 않을 것임이 틀림없다. 그런데도 정말 케이시는 선례구속의 원칙을 획기적 “부류”에 기초시키는 만용을 부리고 있다. “피임이 실패할 때 낙태의 가능성에 의존해서 사람들은 사적 관계들을 꾸려가고 자아관과 자신의 사회적 위치를 규정짓는 결정들을 내려왔다”고 케이시는 표명했던 것이다. 505 U.S., 865면. 이는 로를 파기하는 귀결이 낙태를 불법화하는 것이라고 오인하는 것이다. 그렇지 않다. 각 주들이 낙태를 금지할 수 있는 권한을 회복시키게 될 따름이다. 물을 것도 없이, 몇몇 주들은 낙태를 불법화하지 않을 것이고, 또 다른 주들은 (가장 핵심적인 의존이익들이 소멸한 뒤인) 최소 6개월 간은 금지를 시행하지 않을 것이다. 위 주들이 아닌 다른 주에 거주하는 사람들에게도 낙태와 출산 사이의 선택이 아니라 지근거리에서의 낙태와 인접 주에서의 낙태 사이의 선택이 존재하게 될 따름이다.  

 

그런데 사실대로 말하자면 오늘 법원이 케이시에서 제시된 선례구속의 기준들을 뜯어 고치기에 착수한 데 나는 놀라지 않았고 그 누구도 놀래키지는 못했을 것이다. 그리하여 이 법원은 케이시 판결이 선례에 대한 참 얄밉도록 기특한 존중을 표방했던 것이 추잡한 목적지향적인 편의적 수단에 불과하였음을 스스로 노출시켰던 것이다.

 

II

 

선례구속의 원칙에 구애 받을 필요가 없다고 단정지운 후에도 이 법원은 바우어스가 오판된 것이며 텍사스 법령이 청구인에게 적용된 데 한하여 헌법에 위배된다는 것을 어차피 입증해내야만 한다.

 

텍사스의 형법 §21.06(a) (2003)가 자유에 대한 제한을 가하고 있음은 이의의 여지가 없는 것이다. 그러나 자유에 대한 제한을 가하기로는 매매춘을 금지하거나 헤로인의 오락적 사용을 금지하거나 제빵사의 주당 60시간 이상의 초과근로를 금지하는 법령들도 모두 마찬가지이다. 그런데 오늘 판결문이 부단히 다짐을 두는 바와는 다르게, 적법절차 조항 하에서 “자유”에 대한 권리는 존재하지 않는다고 해야 한다. 전게, 6면 (“헌법이 보호하는 자유는 동성애자가 이 같은 선택을 할 권리를 보장하고 있다”); 전게, 13면 (“‘이러한 문제들은 ... 수정헌법 제14조에 의해서 수호되는 자유의 핵을 이룬다’”); 전게, 17면 (“적법절차 하에서 그들의 자유권은 그들에게 정부의 간섭 없이 행위할 수 있는 온전한 권리를 부여하고 있다”). 수정헌법 제14조는 “적법한 절차”가 제공되기만 한다면 국가로 하여금 그 시민들의 “자유”를 박탈하는 것을 명시적으로 허용하고 있는 것이다.  

 

“어떤 주도 ... 적법한 절차에 의하지 아니하고 어떤 사람으로부터 생명, 자유, 또는 재산을 박탈할 수 없다.” 수정헌법 제14조 (강조는 추가). 

 

“실체적 적법절차”라고 불리우는 법리를 적용하는 우리 결정문들은 적법절차 조항은 긴절한 국가이익의 달성을 위해서 엄정하게 선택된 침해를 제외한 국가에 의한 기본적 자유권의 침해를 금지하고 있다고 판시하고 있는 줄로 안다. 워싱턴 대 글룩스버그, 521 U.S. 721면. 오늘 이 법원이 파기하지 않는 판결들에서 오직 기본권만이, 그러니까 “우리나라의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박고” 있는 그 권리들만이 이른바 “강화된 심사”에 부합한다고 우리는 끝없이 확언해왔던 것이다. 같은 면. 리노 대 플로레스, 507 U.S. 292, 303면 (1993) (기본적 자유이익은 “근본적이라고 간주될 수 있을 정도로 우리 국민의 전통과 양심에 철저하게 뿌리내린” 것이어야 한다 (내부인용 및 인용부호 생략)); 미국 대 살레르노, 481 U.S. 739, 751면 (1987)(동일취지). 또한 마이클 H. 대 제라드 D., 491 U.S. 110, 122면 (1989) 참조 (“‘자유’라고 명명된 이익이 “근본적”일 뿐만 아니라 우리 사회가 전통적으로 보호해 온 이익이어야만 한다고 우리는 주장해 왔다”); 무어 대 이스트 클리블랜드, 431 U.S. 494, 503면 (1977)(상대다수 의견); 마이어 대 네브레스카, 262 U.S. 390, 399면 (1923)(수정헌법 제14조는 “자유인의 질서잡힌 행복추구에 필수불가결하다고 커먼로가 오래 인정해 온 그 특권들”을 보호하고 있다 (강조는 추가)). 여타의 다른 모든 자유이익은 그 주법이 합법한 주의 이익과 합리적 관련성을 가지는 한 합당하게 제정된 주법을 따라서 침해되거나 철폐될 수 있음이다.

 

바우어스의 첫째 요점은 동성간 성행위에 대한 형법적 제제가 적법절차 조항 하에서 “기본권”에 관여하지 않기 때문에 강화된 심사로 협착되지 않는다는 것이다. 478 U.S. 191-194면. “그 행위에 대한 금지는 고대적 연원을 가진다”고 제시하고, 같은 곳, 192면, “동성간 성행위는 최초 13개 주가 권리장전을 비준한 때에도 커먼로와 각 주법에 의해서 본시부터 금지되어왔”던 것이고, 많은 주들이 동성간 성행위에 대한 금지를 유지했음을 설시하면서, 같은 곳, 193면, 동성간에 성행위를 감행할 수 있는 권리는 “우리나라의 역사와 전통 속에 준엄하게 뿌리박”고 있지 않다고 바우어스는 결론 지었던 것이다. 같은 곳, 192면.  

 

이 법원은 오늘 이 결정을 파기하고 있는 것은 아니다. 이 법원은 동성간 성행위를 “기본권”이라든가 “기본적 자유이익”으로서 단 한 차례도 전혀 불러두고 있지 않고, [그렇다고 해서] 텍사스 주법을 엄격심사기준에 붙이지도 않고 있다. 그 대신, 동성간 성행위가 “우리나라 역사와 전통 속에 준엄하게 뿌리박”고 있음을 보이기에 끝내 실패한 뒤, 본 법원은 텍사스 주법의 청구인들의 행위에의 적용은 합리성 심사를 충족시키지 못한다고 못박고 있고 그 반대로 판시한 바우어스의 결론을 파기하고 있을 뿐이다. 196면. “텍사스 법령은 개인의 사적이고 내밀한 삶에의 침범을 정당화하는 어떠한 합법적 국가이익도 진전시키고 있지 않다.” 전게, 18면.

 

이 합리성심사 관련 판시사항은 뒤에서 거론될 것이다. 그러나 그 전에 동성간 성행위가 “기본권”에 속하지 않는다는 바우어스의 결론에 내디딘 이 법원의 비난에 대해서 논급할 것이다. 위에 언급했듯 어쩐 일인지 그 결론을 뒤집을 정도로 법원이 당돌하지는 못하지만!

 

III

 

바우어스 당시의 “현행법”에 관한 이 법원의 개괄은 바우어스의 정당성을 확언해주고 있다. 상게, 5면. 법원은 그리스월드 대 코네티컷을 내세우고 있다. 381 U.S. 479, 481-482면 (1965). 그런데 그 결정은 물론 “실체적 적법절차”의 법리에의 의존을 노골적으로 결별하고 이른바 “프라이버시권”의 근거를 적법절차 조항이 아닌 헌법조항의 반영半影 속에 정위시킨 것이었다. 마찬가지로 아이센스타트 대 베얼드 405 U.S. 438면 (1972) 또한 “실체적 적법절차”와는 별 관련을 가지지 않는 것이었다. 해당 판결에서 미혼자에게 피임기구의 배포를 금지하던 매사추세츠 주법을 무효화한 대법원의 조치는 오로지 평등보호 조항에 의지한 것이었다. 물론 아이센스타트에는 잘 알려진 “프라이버시권”과 관련해 이름난 췌언이 포함되었지만, 이 언급은 그야말로 그리스월드에서 인지된 권리, 곧 권리장전 속의 구체적 보장들에 반영半影적인 권리를 지시하는 것이었고, “실체적 적법절차”를 지시하는 것은 추호도 아니었다.

 

로 대 웨이드는 태아를 낙태할 수 있는 권리가 적법절차 조항에 의해서 보호되는 “기본권”이라고 규정한 바 있다. 410 U.S., 155면. 그런데 로 법원은 이 권리가 “국가의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박은” 권리임을 정립하려는 의도는 전혀 보이지 않았고, 낙태금지법은 하자가 있다는 저 나름대로의 규범적 단정에 “수정헌법 제14조가 말하는 개인적 자유의 개념은 ... 임신의 중단에 관한 여성의 결정을 함축할 만큼 충분히 포괄적이다”는 결론을 의존시켰다. 같은 곳, 153면 참조. 그 후, 우리는 낙태의 규제는 한사코 긴절한 국가이익의 달성을 위해서 엄정하게 선택되어야 한다는 로의 결론을 의례히 묵살해 왔다. 플랜드 패런트후드 대 케이시, 505 U.S., 876면 참조 (오코너, 케네디, 수터 대법관들의 공동의견); 같은 곳, 951-953면 (렌퀴스트 대법원장의 일부 동의 일부 반대의견) 참조—그리고 그 논리적 연장태로서 태아를 낙태할 수 있는 권리가 “기본권”에 속한다는 로의 결론 또한 넌지시 접어버렸던 것이다. 505 U.S., 843-912면 (오코너, 케네디, 수터 대법관들의 공동의견) (낙태를 “기본권”이나 “근본적인 자유이익”이라고 단 한 차례도 적시하지 않음으로서).

 

본문 7면에서 10면에 걸쳐 동성간 성행위 금지법의 역사를 개관한 다음에 “우리나라는 동성애적 행위를 별개의 대상으로서 겨냥한 법들의 유구한 역사를 가지고 있지 않다” 라고 이 법원은 선포하고 있다. 전게, 7면. 이 같은 지적이 우리 나라가 동성과 이성을 구분하지 않고 총괄적으로 동성간 성행위 [소도미 행위] 일반을 금지하는 유구한 전통을 가진다는 바우어스가 의존했던 “결정적 [역사적] 결론” (같은 곳)에 대한 의구를 불러 일으키는 것은 도저히 아니다.

 

“이상 어떠한 법리에 따라서도 동성애자들에게 합의에 의한 동성간 성관계를 수행할 기본권이 부여될 수 없음은 자명적이다. 그 행동에 대한 금지는 고금을 일관하는 것이다. 동성간 성행위는 커먼로에서 형사 범죄였을 뿐 아니라 권리장전을 비준했던 최초 13개 주의 법률에 있어서도 금지되어 있었다. 1868년, 수정헌법 14조가 인준되었을 때 37개 주 가운데서 다섯 개 주를 제외하고는 동성간 성행위에 대한 형사법을 유지하고 있었던 것이다. 아닌 게 아니라, 1961년까지만 해도 50개 주가 모두 동성간 성행위를 금지하고 있었고, 합의하는 성인들에 의해 사적으로 행해지는 동성간 성행위를 금지하는 주는 오늘날에도 컬럼비아 특구를 제외하고도 24개 주에 이르고 있다. 이렇게 볼 때, 그러한 행위에 대한 권리가 ‘우리나라의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박았’다거나  ‘확립된 자유의 개념 속에 사무쳐 있다”고 못박아둔다는 것은 잘 봐줘도 재담에 지나지 않는 것이다.” 478 U.S., 192-194면 (인용 및 각주 생략; 강조는 추가).

 

(바우어스에서 인지된 것처럼) 우리나라의 오랜 전통 속에서 동성간 성행위를 형사처벌해온 법들이 “동성애적 행위를 별도로 지목해서 규율했는지의 여부”는 조금도 중요한 것이 아니다. 전게, 7면. [오직] 동성간 성행위를 겨냥한 법에 의하여서 금지되었던 것인지 아니면 동성간 성행위와 이성간 성행위 양자 모두를 금지하는 보다 포괄적인 법에 의하여서 금지되었던 것인지와는 무관하게, 유일한 관건은 해당 행위가 바로 범죄로 성립되었다는 사실이다. 이상의 사실은 동성간 성행위가 “우리 나라의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박”은 권리가 아님을 보이기에는 충분한 것이다. 오늘 이 법원은 동성간 성행위가 범죄로 성립했다는 사실만큼은 인정하고 있고, 따라서 바우어스가 실제적으로 의존하였던 사실관계를 정말 공박하는 것은 아니다.       

 

다음으로 법원은 “동성간 성행위를 금지하는 법령들은 합의에 의해 사적으로 행위하는 성인들에 대해서까지 집행되지는 않았던 것처럼 보인다”는 무근거한 주장을 불사하고 있다. 전게, 8면. 이 법원도 동성간 성행위 금지법이 합의된 성인들에 대해서 집행되었다는 것에 대해서는 수긍하고 있는만큼 (다만 처벌이 “드물었다”라는 토를 달고는 있지만, 전게, 9면) 여기서 결정적인 수식어는 “사적으로 행위하는”이라는 표현이다. 나는 “사적으로 행위하는“이 도대체 무슨 말인지 알아먹지 못하겠다. 과연 합의에 의한 동성간의 성교는 이성 간의 성교와 마찬가지로 백주대로에서 감행되는 것은 도리어 아닐 것이다. 만일 이 법원이 “사적으로 행위하는”이라는 말로써 기껏 의미하는 바가 “닫힌 문과 가려진 창문 뒤 사유지 내에서 이루어지는”이라면 그 같은 집행 사례를 기대하기가 만만치 않은 것은 조금도 놀라운 일이 아니다. (그때, 그리고 거기서 합의에 의한 동성간의 성관계가 이루어지고 있다는 개연성을 근거로 수색영장이 발부될 수 있는 경우들을 상상해보라.) 필경 그 증거의 부재가, 다른 모든 형태의 합의된 동성간 성행위는 범죄로 규정되었지만 문이 닫히고 커튼을 친 사유지 내에서의 합의된 동성간 성행위만큼은 “기본권”으로 간주되었다는 명제를 지탱할 수는 없을 것이다. 1880년부터 1995년 사이에 합의에 의한 성인들의 동성간 성행위에 대한 203건의 형사기소가 웨스트 리포팅 시스템과 각 주의 공식판례집에 보고되어 있다. W. 에스크릿지, 게이로: 벽장 속 아파르트헤이트에 대한 도전, 375면 (1999) (이후 “게이로”로 축약). 그 뿐 아니라, 식민시기만 해도 동성간 성행위에 대한 20건의 형사기소와 4 건의 사형집행 기록이 산재해 있다. J. 카츠, 게이/레즈비언 연감 29면, 58면, 663면 (1983). [그러므로] 동성간 성행위는 “이 국가의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박은” 기본권이 아니라는 바우어스의 결론은 근원적으로 반박불가능한 것이다.   

 

이러한 사태를 모를 리가 없는 법원은 다음과 같이 토로하고 있다. “우리 법과 전통 가운데서도 지난 반세기의 것이 가장 밀접한 관련이 있을 것으로 우리는 사료한다. 이 문서들은 자유가 성인들에게 성과 관련한 문제들에 관해서 사적 삶을 꾸려가는 결정을 내림에 있어서 실제적인 보호를 제공한다는 확대되어 가는 자각을 보여주고 있다.” 전게, 11면 (강조는 추가). “확대되어 가는 자각”이 “기본권”을 창설하지 않는다는 사실은 논외로 하더라도, 이 진술은 어디까지나 사실적으로도 성립되지 않는 것이다. 오늘날에도 각 주들은 매춘, 근친상간, 간통, 음란죄와 아동포르노물과 같은 “성과 관련한 문제들에 관해서” 성인들의 여러 위반들을 계속적으로 형사소추하고 있고, 또한 합의에 의한 성인 간의 동성애 성행위에 대한 기소 사례는 기록된 것만 해도 134건으로서 동성간 성행위 금지법 역시 “지난 반세기” 동안 집행되어 왔던 것이다. 게이로 375면. “합의에 의해 사적으로 이루어지는 성관계”를 처벌하지 말자는 법률협회의 1955년 권고를 “확대되어 가는 자각”의 증거로서 의지함으로써, 전게, 11면, 이 법원은 실제로는 이 권고사항이 “대부분의 주에서 모범형법전의 채택을 검토하는 과정에서 반발의 대상”이었다는 사실은 깔아뭉개 버렸던 것이다. 게이로 159면.

 

그게 아니더라도, “확대되어 가는 자각”은 그 정의상 우리가 “기본권”의 인정요건으로서 요구해 왔던 “국가의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박고 있는” 것이라 할 수 없다. 헌법 상의 보장은 몇몇 주가 특정 행위에 대한 형법적 제재를 경감하거나 폐지한다는 까닭으로 해서 존재로 개화되는 것은 아니다. 아마 이 법원이 믿는 것처럼, 타 국가들의 처벌 대상에서 결락되었다는 까닭으로 해서 싹을 틔우게 되는 것은 더더욱 아니다. 바우어스의 다수의견은 “우리가 보편문명과 공유하는 가치들”에 근거하고 있는 것은 전혀 아니었고, 전게, 16면, 오히려 동성간 성행위에 대한 권리주장을 그같은 권리가 “우리나라의 역사와 전통에 준엄하게 뿌리박고” 있지 않다는 점에 기초해서 마땅히 배척한 것이었다. 478 U.S., 193-194면 (강조는 추가). 마찬가지로, 바우어스의 합리성심사 결정은 어디까지나 “보편문명”에 대해서는 어떠한 의존도 하지 않는 것이었다. 같은 곳, 196면. 따라서 이러한 외래의 견해들을 들쑤석거리는 이 법원의 일별은 (말할 것도 없이 동성간 성행위에 대한 형법상의 제제를 가하고 있다는 사실은 도외시한) 낯간지러운 췌언에 지나지 않는다. 나아가 “이 법원은... 외래의 분위기, 유행, 조류 따위를 미국인들에게 강권해서는 안 된다”는 점에서 위험천만한 췌언이기도 한 것이다. 포스터 대 플로리다 537 U.S. 990, n. (2002) (토마스 대법관, 상고 기각에 동조하면서).  

 

IV

 

아울러 이 법원의 결정이 사활적으로 디디고 선 발판, 곧 여기서 시비되고 있는 해당 법에는 합리적 근거가 없다는 주장에 대해서 살피겠다. 이 명제는 우리의 사법과의 그르침이 너무도 심해서, 아니 우리에게 알려져 있는 어떤 사회의 법해석과도 터무니없이 동떨어진 것이어서 자세히 문제삼을 필요조차 없는 것이다.  

 

텍사스 주법이 특정한 형태의 성행위들은 “부도덕하고 용납될 수 없다”는 그 주민들의 믿음을 선명하게 진전시키고 있다는 것은 자명적이다. 바우어스, 상게, 196면. 사음邪淫, 중혼, 간통, 근친상간, 수간, 음란죄를 엄금하는 형법에 의해서 진전되는 법익과 동일한 법익을 진전시키고 있는 것이다. 바우어스는 이것이 적법한 국가이익에 속한다고 적시하였다. 오늘, 그 결론은 법원에 의해서 뒤집히게 된다. “텍사스 주법은 개인의 개인적이고 사사로운 삶에의 침투를 변호시킬 수 있는 어떠한 합법적 국가이익도 진전시키고 있지 않다”고 이 법원은 기술하고 있는 것이다. 전게, 18면 (강조는 추가). 그 대신 이 법원은 “여느 주에서 지배적 다수가 전통적으로 특정한 행위를 부도덕한 것으로 보아왔다는 사실이 그 행위를 금지하는 법령을 정당화하는 충분한 이유가 되지 못한다”는 바우어스 반대의견에서의 스티븐스 대법관의 진술을 그저 답습하고 있다. 전게, 17면. 이는 모든 도덕 법령들은 그 끝을 맺었다고 선언한 것과 마찬가지이다. 만약, 법원의 언질처럼 다수적 성도덕의 창달이 합법적 국가이익조차 되지 못한다면, 이미 지적한 법규들 가운데서 합리성심사에 풍비박산 나지 않는 법규는 없다.       

 

V

 

마지막으로, 평등보호에 관한 청구 부분을 고찰하겠다. 이 부분은 오코너 대법관을 제외한 어떤 대법관도 받아들이지 않고 있는 것이다. 전게, 1면 (다수의견에 동조하는 보충의견). 겉으로 보아 §21.06(a)는 모든 사람들에게 동등하게 적용되는 것이다. 남성과 여성, 이성애자와 동성애자들을 망라해서 동성과의 일탈적 성관계를 금지하는 이 법의 적용을 받게 되는 것이다. 물론 §21.06이 성적 행위를 수행하는 상대방에 관한 한 그 성별을 변별하고 있는 것은 사실이다. 아니나 다를까, 남성은 꼭 다른 남성들과 여성은 꼭 다른 여성들과 이 법을 위반할 수 있을 따름이다. 그러나 이를 그 자체 평등보호의 위반이라고 해도 무방한 것은 아닌 바, 왜냐하면 여기서의 구별은 동성과의 혼인은 금지하면서 이성과의 혼인은 허용하는 다수 주 법령들에 의해서 그어지고 있는 행위의 상대방에 관한 구분과 동일한 구별이기 때문이다.  

 

그런 데 대해서 러빙 대 버지니아, 388 U.S. 1, 8 (1967)에서 무효화된 타인종간 결혼금지법이 백인과 흑인에게 공히 적용되었으며, 단지 그 상대방에 관한 한 인종을 구분했을 뿐이라는 반박이 회자되고 있다. 그런데 우리가 러빙에서 보통의 합리성 심사가 아닌 엄격한 심사를 올바르게 적용한 것은 버지니아 주의 해당 법령은 “백인 우월주의를 부지하기 위해서 설치”된 것이기 때문이다. 같은 곳, 6, 11면. 설령 외형상으로 중립적이고 인종에 대한 언급이 없다 해도, 인종적으로 차별적인 목적의 법령은 엄격심사의 대상이 되기에 언제나 충분하다. 워싱턴 대 데이비스, 426 U.S. 229, 241-242면 (1976) 참조. 본건 텍사스 주 법령에서 집단으로서 남성이나 여성을 차별하기 위한 목적은 분별되지 않았음으로, 이에 대해서는 합리성심사의 적용을 받게 됨이 타당하다. 바우어스에서 충족시켰던 동일한 합리성심사[기준]—특정한 형식의 성적 행위가 “부도덕하고 용납될 수 없다”는 사회의 믿음—에 의해서 그 심사는 여기서 어렵지 않게 충족된다. 478 U.S., 196면. 이는 간통죄, 간음죄, 근친상간죄, 그리고 동성간 혼인을 인정하지 않는 법률들과 같이 상대방의 정체성을 기준으로 성적 행위를 규제하는 여타 다른 법규들이 근거했던 것과 동일한 논거이기도 한 것이다.   

 

모름지기 이 법령에서 정당화되어야 하는 차별은 상대방의 성별에 관한 차별이 아니고, 도리어 주행위자의 성적 경향에 관한 차별이라는 것이 오코너 대법관이 내세우는 주장이다.

 

“이 법이 행위에만 적용되는 것은 사실이지만, 이 법에 의해서 겨냥되는 행위는 동성애자임과 불가분의 관계가 있는 행위이다. 이렇게 볼 때, 텍사스의 동성간 성행위 금지법은 행위 이상의 것에 겨냥되어 있는 것이다. 이 법은 집단으로서의 동성애자들을 과녁으로 삼고 있다.” 전게, 5면.    

 

어떠한 법에 대해서도 같은 식의 표현을 입에 담을 수 있는 듯하다. 공공장소에서의 노출을 금지하는 법은 “나체주의자임와 불가분의 관계가 있는 행위”이고, 그리 함으로써 “행위 이상의 것에 겨냥되어 있는” 것이다. 곧, “집단으로서의 나체주의자들을 과녁으로 삼고 있는 것이다.” 그러나 어떻든 좋다. 설령 텍사스 주법이 “집단으로서의 동성애자들”에게 평등보호를 거부하는 것이 사실이라고 하더라도 그러한 평등침해가 합리적 근거 이상의 무엇에 의해서 정당화되어야만 할 필요는 끝끝내 없는 것이고, 합리적 근거는 도덕에 관한 전통적 관념의 집행에 의해서 충족되고 있다고 우리 판례들은 보여주고 있다.       

 

오코너 대법관은 텍사스 법령에 “더 가차없는 형식의 합리성심사”의 적용을 주문하고 있을 뿐이다. 전게, 2면. 그가 원용하는 판례들은 그 같은 잣대를 메아리치고 있지 않고, 통상적인 합리성심사 분석이 요구하는 대로 해당 구분을 정당화할 수 있는 어떠한 적법한 국가이익도 존재하지 않음을 형량하고 나서야 그 결론을 연역해내고 있다. 로머 대 에반스, 517 U.S., 635면; 클레번 대 클레번 리빙 센터, 473 U.S. 432, 448-450 면 (1985); 농림부 대 모레노, 413 U.S. 528, 534-538면 (1973) 참조. 게다가 오코너 대법관은 그가 말하는 “더 가차없는 형식”의 합리성심사의 구성요건에 대해서 구체적으로 토를 달고 있지도 않는 것이다. [그런 것이 존재한다면] 다만 최소한 설혹 상상할 수 있는 합리적 근거가 있다고 할 지라도 “정치적으로 비인기 집단을 해하려는 의사”를, 전게, 2면, 드러내는 법령들은 무효임을 뜻해야만 할 것이다.   

 

이러한 논법으로서 이성간의 혼인으로 혼인을 제한하는 주법은 극도로 취약한 기반 위에 놓이게 된다. 오코너 대법관은 “혼인이라는 전통적 제도를 보존하는 것”이 적법한 국가이익이라는 우격다짐으로써 이들을 유지하려고 애쓰고 있다. 전게, 7면. 그러나 “혼인이라는 전통적 제도를 보존하는 것”은 동성 동반자에 대한 국가의 도덕적 불허를 포장에 싼 것에 불과하다. §21.06(a)에 관한 텍사스 주의 이익 또한 “우리 사회 전통적 성도덕의 보존”이라는 마찬가지의 교묘한 수사修辭로 덮어씌워질 수 있다. 오코너 대법관이 창안하는 것처럼 보이는 법해석에서 법관들은 “사회의 전통들을 보존”(좋음)이라는 언사로써 포장함으로써 법률을 옹호할 수 있고 “도덕적 불허의 배출”(나쁨)로 둔갑시키는 조화를 부림으로써 깎아내릴 수도 있다.   

 

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금일의 다수의견은 법원의 소산이고, 법원에는 이른바 동성애 의제에 걸려든 법조직역의 풍조가 드리워져 있다. 이 동성애 의제라는 말로써 내가 뜻하는 것은 동성애 행위와 오래 결부되어 온 도덕적 폄하의 불식에 주야분투하는 동성애 운동가들이 유포하고 있는 어젠더이다. 공개적으로 동성애 행위를 감행한 자를 장래의 임원으로서 선임하지 않겠다는 입장을 가진 로펌에 대해서 (아무리 작은 로펌일지라도) 면접장소를 제공하는 학교는 법학전문대학원협의회의 구성원으로부터 배제하는 행각—원만한 로스쿨이라면 좌우간 이 협의회에 가입을 신청해야만 한다—에 대해서는, 내가 지난 판결에서 약술한 대로이다. 로머, 상게, 653면 참조.

 

오늘, 이 판결에서 가장 시사적인 명제는 동성애 행위의 범죄화는 “동성애자들을 공적이고 사적인 영역 모두에서 차별해도 좋다는 일종의 초대장”이라는 법원의 개운치 않은 경고이다. 전게, 14면. 이로써 이 법원은 민주적 교전수칙의 엄수를 감독하는 중립적 관찰자로서의 소임으로부터 이탈해 저 문화전쟁에서 편싸움을 휘몰고 있음이 여지없이 폭로되었다. 공개적으로 동성애적 행위를 감행하는 자들을 그들 회사의 임원으로서, 자녀들의 스카우트 단장으로서, 자녀들의 학교 선생으로서, 또 저들 가정의 하숙생들로서 바라지 않는 국민들의 수를 결코 적다고는 할 수는 없다. 이야말로 그들이 부도덕하고 파괴적이라고 생각하는 삶의 양식 속으로 자신과 가족들을 침몰시키지 않으려는 방편인 것이다. 그런데 법원은 이것을 그들의 판결로서 가로막지 않을 수 없는 “차별”이라는 입장을 피력하고 있다. 법조직역은 반-반동성애적 풍조에 그토록 구워삶긴 나머지 법원은 그 풍조가 명백하게 “주류”로 안착되었다고 단정할 수 없으며, 법원이 동성애적 행위를 수행하는 자들에 대한 “차별”이라고 부르는 그것이 대다수의 주에서 철저히 합법이고, 그러한 “차별”을 [민권법] 제7장으로 금지하려는 시도들이 의회에 의해서 계속적으로 거부되어 왔으며 (1994년 고용차별금지법안, S.2238, 제 103차 연방의회 후반기; 민권개정안, H.R.5492, 제94차 연방의회, 전반기 (1975)), 어떤 경우에는 그 “차별”이라는 것이 연방 법률에 의해서 요구되고 있을 뿐 만 아니라 (10 U.S.C. §654(b)(1) 참조 (동성애 행위를 하거나 그 의사가 있는 자는 군에서의 퇴출을 강제하는 조항)) 때로는 헌법적 권리에 속하고 있다는 사실에는 눈을 질끈 감아버렸던 것이다. 미국 보이스카우트 대 대일, 530 U.S. 640 (2000).

 

보라, 나로서는 민주적 통로를 통해서 자신의 어젠더를 전파하는 동성애자들, 아니 그 어떠한 단체에 대해서도 구태여 못마땅해 할 까닭은 없다. 무릇 성적 및 여타의 도덕에 대한 사회적 인식은 시간의 흐름에 따라서 변천하는 것이고, 이러한 사안에 대한 자신의 견해가 가장 타당하다는 점을 동료시민들에게 설득할 권리는 여느 집단에게나 주어지는 것이다. 동성애자들이 그들의 숙업에서 소기의 성과를 거뒀음은 텍사스가 사적이고 합의에 의한 동성애 행위를 범죄시하는 몇 남지 않은 주에 속한다는 사실로써도 입증되고 있는 것이다. 그러나 동료시민들을 설득시키는 것과, 민주적 과반수의 부재 속에서 저 자신의 뜻을 관철시키는 것은 전혀 별개의 것이다. 나는 어떤 주가 동성간 성행위를 범죄화하도록 요구할 생각도 없으며, 반대로 그러한 범죄화를 금지할 생각 또한 없다. 텍사스 주가 선택한 입장은 전통적 민주주의적 행위의 테두리에 여지없이 속하는 것이고, 민주적 변화에 인내심을 잃은 법원의 간여로써 새로운 “헌법적 권리”를 창설함으로써 이를 제약해서는 안 되는 것이다. 물론 “과거에 필요적절하다고 믿어졌던 법률들이 사실은 다분히 억압의 수단에 불과하였음을 후인들이 인식하게 되는”, 전게, 18면, 경우가 있다. 그러면 그 때, 후속 세대들은 그 법들을 말살시키면 되는 것이다. 그렇지만 그 판단들이 고고한 통치계급에 의해서 부과되는 것이 아니라 인민에 의해서 내려져야 한다는 것이 우리 체제를 존립시키는 기초전제이다.

 

법원이 아니라 국민들에게 이 문제의 규제를 맡겨버리는 것의 이점은 국민들은 법관과는 다르게 무슨 일이든지 논리의 극단에까지 밀고 나가지 않아도 된다는 점이다. 국민들은 동성애 행위에 대한 불허가 동성혼을 용인할 수 없을 만큼은 강하지만 사적인 동성애 행위까지 무리하게 형사처벌할 정도는 아니라고 느낀다면 그렇게 얼마간 신축성 있게 입법할 수 있는 것이다. 오늘, 이 법원은 저 스스로에게 유사한 행동의 자유가 마련되어 있어서 최근 캐나다에서 일어난 사태(여기서 캐나다 정부는 항소하지 않기로 결정했다)와 같이 마치 동성혼의 사법적 강제를 두려워해야 할 까닭이 없는 것처럼 행세하고 있다. 할펀 대 토론토, 2003 WL 34950 (온타리오 고등법원); 코헨, “캐나다에서 수십쌍의 게이커플 뒤따라”, 워싱턴포스트, 2003년 6월 12일자, A25면. 이 법원은 우리 합리성심사 법해석의 근간을 다 들부수는 결정문을 끝맺으면서 해당 사건에서 “정부가 동성애자가 결부되고자 하는 관계를 반드시 공식적으로 추인해야만 하는가의 문제는 보류되어 있다”고 잡아떼고 있다. 전게, 17면. 어림 반 푼어치 없는 소리다. 이 천박하고, 무근거한 시치미 보다 더 시사적인 것은 “혼인, 출산, 피임, 가족관계, 자녀의 양육과 교육과 관련된 개인의 결정들”에 주어지는 헌법적 보호 운운하고 또 그러자마자 “동성애 관계에 있는 사람들 또한 이성애자들과 마찬가지로 이 목적들에 관한 한 자율성을 추구할 수 있다”고 선언하는 위에서의 법원의 판결문에 현시되어 있는 사고의 추이가 아닐 수 없다. 전게, 13면 (강조는 추가). 오늘 이 판결은 혼인의 공식적 인정과 관련하여 이성애적 결합과 동성애적 결합 간의 분별을 허용하던 헌법의 전체틀을 해체시키고 있다. 만일 동성애 행위에 대한 도덕적 불허가 그 행위의 금지에 있어서 “적법한 국가이익”이 될 수 없다면, 전게, 18면, 그리고 혹시 법원이 (중립성의 겉꾸밈조차 내동댕이친 채로) 감미롭게 속삭이는대로 “성이 타인과의 내밀한 행위 속에서 그 명시적인 표현을 찾게 될 때, 그 행위는 더 오래 지속되는 개인들 간의 유대의 단지 하나의 요소에 지나지 않는”다면, 전게, 6면, “헌법에 의해서 보장되는 자유”, 같은 곳, 를 행사하는 동성 동반자에게 혼인의 혜택을 거부할 도대체 무슨 이유가 구해질 수 있다는 말인가? 불임자와 고령자에게도 혼인이 허락된 만큼 두말할 것 없이 출산의 장려는 아닐 것이다. 법원의 결정이 원칙과 이성이 무관하다고 믿을 때만이 이 사건은 동성혼의 문제를 “수반하고 있지 않다”. 많은 사람들이, 그리고 법원이 위안하듯 확답하는 대로, 실제로 그러기를 바라마지 않는다.     

 

이 법원이 판가름하기에 합당한 문제는 셋 뿐이다. 동성간 성행위에 대한 텍사스의 금지는 “기본권”을 침해하는 것이 아니고 (이 법원도 이 부분에 대해서는 시비하고 있지는 않다) 헌법이 적법한 국가이익이라고 간주하는 것에 의해 뒷받침되지 않는 것도 아니고 법의 평등보호를 위반하는 것도 아니다. 나는 반대한다.